广东省东莞市清溪镇，宪法主题公园，《中华人民共和国刑法》浮雕。 （人民视觉/图）

“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”近日，“两高两部”联合发布的《关于取保候审若干问题的规定》中这句新话引起热议。乐观者认为，取保候审的适用条件从“可以”变为“应当”，再次传递出最高司法机关少捕慎押、试图破解“取保难”的信号。

冰冻三尺非一日之寒。任何刑事司法议题的破解，固然离不开新规的催化，但又不是哪部新规可以一蹴而就。具体到“取保难”，在笔者看来，破题之道依然要注意两个问题：一是激活某些沉睡的法条，注重收集、审查“足以防止”“社会危险性”的证据，二是优化考核制度、容错机制以及办案模式，破除取保候审环节的“隐形门”“玻璃门”现象。

“社会危险性”靠证据还是靠推测

从文义上看，新规中取保候审的核心条件是“足以防止发生社会危险性”。对此，实务界一个担忧是，“足以防止”及“社会危险性”都难以界定，办案人员裁量空间过大，易使新规再次落空。

其实，在刑事司法中，“足以”一词并不陌生。例如，抢劫罪中的暴力，通常指高度暴力，需要达到足以压制一般人反抗的程度；乘客殴打司机，必须足以使司机失去对车辆的有效控制，才构成以危险方法危害公共安全罪等等。大千世界，纷繁复杂，我们难以找到一种绝对客观的标准，彻底杜绝“足以”这种主观判断。我们只能要求，由于“足以”体现的是具体危险，而非抽象危险，因此需要用证据来证明。

吊诡之处在于，对于事关定罪量刑的、案件实体中的“足以”，办案单位至少知道收集、审查相关证据，而对于事关社会危险性的、逮捕或取保程序中的“足以”，目之所及，相当一部分办案单位似乎没有太多收集、审查证据的耐心。

“社会危险性”境遇也类似。1979年以来，尽管历次修订后的刑事诉讼法均把“社会危险性”作为逮捕的条件之一，但何为“社会危险性”并无定义。2012年修正的刑诉法，开始明确“社会危险性”的5种情形：“可能实施新的犯罪的”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”“企图自杀或者逃跑的”。

至于何为其中的“可能”“企图”，2015年最高检、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》尝试用“列举+兜底”的方式厘清。例如，何为“可能实施新的犯罪的”， 规定列举了“案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的”“扬言实施新的犯罪的”“多次作案、连续作案、流窜作案的”等6种情形。顶层设计的思路显然是，将“可能”的情形具体化，一定程度上减少主观裁量的空间。

尤为可贵的是，规定首次强调了证据在衡量社会危险性中的作用，要求“公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据”“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定”。

但遗憾的是，各地移送相关证据的情况参差不齐。此次新规，则未在社会危险性的证明问题上继续探讨。

未明言的“隐形门”

法条时而沉睡，个中原因在于一些未被明言的因素有时凌驾于社会危险性的评判标准之上，成为“隐形门”“玻璃门”。这决定了破解“取保难”不能只从“足以防止”“社会危险性”入手，而必须将其作为系统性工程，从多个环节努力。

最典型的“隐形门”，是办案考核机制。以检察机关为例，《人民检察院审查逮捕质量标准》规定，逮捕质量问题包括“错捕”“错不捕”和“办案质量有缺陷”三种。其中，“批准逮捕后，犯罪嫌疑人被决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的”，以及“对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的”，仅属于“办案质量有缺陷”，并未明确规定处罚，仅是作为各级检察机关“进行工作指导和实绩检查、考核的依据”。

相反地，对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕之后，“致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的”，或者“经上一级人民检察院复核，在案件事实、证据无变化的情况下改为批准逮捕，经法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的”，属于“错不捕”，则需要“追究主要责任人和其他直接责任人的纪律责任或者法律责任”。这一后果显然比“办案质量有缺陷”严重得多。

也就是说，对检察官而言，只要构罪即捕、构实刑即捕，就不会有被追责的风险，而不批捕之后，检察官的考评较大程度上与犯罪嫌疑人、其他司法机关绑定在一起。任何办案人员都不可能生存于真空当中，作为一个“理性的经济人”，他们在此导向下有何选择，可想而知。这也不难解释，为何相当数量的案件都是从刑事责任倒推羁押措施，而非由社会危险性来决定羁押措施。

此外，还有隐形的考核。比如，信访压力，取保之后，是否有受害人上访？是否嫌疑人、被告人本人会上访、控告？又比如，上级的关注压力，这在上级督办案件中尤为明显，如果请示取保，上级难免关注取保原因，关注政治效果、社会效果，多问几个问题，办案人员难免如坐针毡。

另一道“隐形门”，是一些办案人员高度依赖言词证据的工作习惯。言词证据的特点就是易变，一旦试图让其成为或者已经成为定案的关键依据，为了使供述稳定，常见方法就是持续羁押，尽可能减少嫌疑人、被告人与外界信息交流。然而，大多数案件的主要取证工作，在逮捕后两三个月内，通常已固定完毕。此时继续羁押，除了营造一个信息孤岛，意义着实有限。

公众心理何解

客观而言，一般公众对“取保难”的诟病，远不如质疑冤错案件来得激烈。在有的人看来，对于构罪即捕、构实刑即捕，既然最终都要判处实刑，现在羁押与将来羁押，又有何差别？既然无罪概率只有万分之五，何必为了极小部分人、极个别情况，给诉讼效率甚至公众安全带来风险？好不容易抓住了人，没关多久就放了，民怨何以平复，何以作为惩罚？

某种程度上，公众心理也会成为破解“取保难”的一道门槛。

事实上，这部分人的误区在于，把人视为功利主义的工具，忽略了人的尊严和价值。众所周知，无罪推定是法治社会的基本原则，任何人未经审判不得定罪，即使是涉嫌犯罪的人，在根据证据评判其不具有社会危险性之后，自然也不宜以恶意揣测其会继续犯罪。无罪推定原则衍生出的，自然还包括，未经认定有罪不得受长时间的羁押。

从功能上说，审前羁押仅是一种对人、对证据的诉讼保全手段，不应该成为社会治理的威慑手段。惩罚、教育从来不是审前羁押应该解决的问题，另一角度观之，嫌疑人已经要面临被刑事追诉的风险，并且大概率地受到刑罚，这本身就已是一种惩罚、教育。

当然，由于刑事诉讼的特殊性，“不受任何羁押”只是无罪推定的童话。但一些法治发达国家的经验是，将审前羁押率控制在较低的水平，并且对适用长时间审前羁押的罪名进行严格限制，力求做到“非羁押为原则，羁押为例外”。

这些经验在我国落地，逐渐显得更具可能性。最深刻的背景首先是犯罪结构变化，正如最高检有关负责人去年指出的，“过去20年间，我国社会长期稳定，重罪案件占比持续下降，轻罪案件不断增多，现在已经达到80%以上都是轻罪案件”，这本身就是评估社会危险性的一个基本面。同时现今科技水平提升，取保后的逃脱行为不仅极难成功，反而会使自身承受更不利的后果，没有谁愿为较轻的刑罚而“亡命天涯”。

相反地，审前羁押则牵涉到庞大的家庭成本、社会成本，甚至还有司法成本：除了羁押的场所、看管人员、经费之外，更极端的情况是，一些本应作无罪判决的案件，由于羁押已久，办案单位进退两难。判有罪，于法不合；判无罪，则面临巨额的国家赔偿。于是，“实报实销”等“中国式无罪”催生，或者有的地方索性“疑案从拖”。这在一些新型案件中尤甚，比如行政犯或民刑交叉案件，因为该类型案件的罪与非罪，有时本来就有较大的讨论空间。

司法是一门科学，制度设计必须尊重司法规律、办案规律。认清了这些，或者说与公众解释清楚这些，公众心理才会转变，并且反过来促进“取保难”的解决。这是法治发展的标志，也是法治发展的必由之路。

（作者系北京市中闻律师事务所律师）

卢义杰